.png)
Что получится, если посмотреть на правовую систему, как на рынок, где поведение определяется ценой, издержками и создаваемыми ими стимулами? Тогда справедливость, санкции, правила – все эти правовые понятия и инструменты становятся рыночными механизмами. Именно такой взгляд на право предлагают экономический анализ и книги, о которых рассказывает Ева-Мария Шахмаева, юрист управляющей компании «Полюс» и выпускница РЭШ.
«Вопросы права и экономики» Гарольда Уинтера – мой фаворит. Он берет конкретные судебные кейсы, «распаковывает» обстоятельства и применяет к ним инструменты экономического анализа. На 400 страницах легкого и увлекательного текста Уинтер разбирает самые обсуждаемые и наболевшие вопросы дисциплины.
Яркая иллюстрация подхода экономистов – культовый спор о праве на солнечный свет между отелями Fontainebleau и Eden Roc в 1950-х. Fontainebleau строит 14-этажное крыло, тень ложится на бассейн конкурента, и тот идет в суд. Первая инстанция принимает сторону Eden Roc, поскольку «нельзя использовать собственность во вред соседу». Но апелляция отменяет это решение: у Eden Roc нет права на солнце и полезная для Fontainebleau постройка допустима, пусть и мешает соседям. Экономическая мораль здесь не в том, «кто прав», а в том, что эффективнее: если выгода, которую получает один отель от постройки, превышает ценность солнечного света для другого, то строить рационально. Это классическая иллюстрация теоремы Коуза: при нулевых транзакционных издержках стороны сами договорятся вне зависимости от того, в чью пользу суд вынесет решение. Но в реальности мы оказываемся в суде, несем затраты на юристов, и в итоге все решает закрепленный правом статус-кво. Иными словами, закон определяет, за какой из сторон закреплено исходное право, и именно оно становится отправной точкой судебного процесса, определяя издержки и возможные результаты спора.
Уинтер также раскрывает суть спорной доктрины «эффективного нарушения договора» (efficient breach): нарушение договора не всегда порок, если ресурсы переходят к тем, кто их больше ценит. Для наглядности Уинтер приводит пример с редкой книгой: покупатель внес депозит за экземпляр ценой $500, приобрел специальную подставку за $75, но продавец перепродал книгу другому человеку дороже – за $600. Что бы вы хотели получить, будь вы на месте обделенного покупателя? А выигравшего продавца? Так и перед судом возникает сложный вопрос: какое возмещение назначить? Вернуть первому претенденту лишь депозит? Компенсировать расходы на подставку? Или выплатить покупателю разницу между ценой сделки и рыночной ценой книги – те $100, которые он мог бы заработать на перепродаже? А может быть, еще оценить и присудить возмещение морального вреда? Или вовсе развернуть вторую сделку и передать книгу первому покупателю? Этот выбор показывает: перед судом встает вопрос не только о справедливости, но и о том, какие стимулы для сторон будут созданы в будущем.
Главная идея представителей экономического анализа права (law and economics) в том, что контракт – это не абсолютное обещание, а инструмент, допускающий нарушение обязательства при условии должной компенсации. Именно поэтому суды чаще ограничиваются компенсационными, а не карательными мерами – чтобы не замораживать выгодное обществу перераспределение ресурсов.
В финале Уинтер аккуратно наводит поведенческую оптику: когнитивные искажения, подталкивания (nudges) и вечный вопрос границ патернализма – до какой степени государству стоит «помогать» людям избегать ошибок. Он признает, что читатели (в том числе политики) могут счесть неважным экономический подход к праву и отбросить его, но пусть это решение будет хотя бы осмысленным.
Если книга Уинтера вас зацепила, следующий шаг – работа Дэвида Фридмана (кстати, сына Милтона Фридмана). Это одна из самых системных попыток посмотреть на право через призму экономического анализа. Сквозная идея книги: право – это не музей традиций, а механизм стимулов. Законы работают, как налоги и цены, делая одни действия выгодными, другие – слишком затратными. «Какой набор правовых норм и институтов максимизирует размер пирога – позволяет всем в максимальной степени достигать своих целей? Какие правовые нормы экономически эффективны?» – вот главные вопросы книги.
Фридман проходит по ключевым отраслям права (уголовное, вещное, семейное, контрактное, интеллектуальное и деликтное), раскрывая их институты как инструменты достижения точки эффективности. Например, зачем защищать интеллектуальную собственность? Фридман не только обсуждает классический тезис о патенте как о способе «окупить» издержки изобретателя (скажем, фармкомпании), но и задает «неканоничные» вопросы – например, почему программный код защищается авторским правом, как литературное произведение. В разработке многолетний патент, который блокирует целые направления на годы и тормозит последующие улучшения, явно не будет стимулировать быстрый прогресс. Авторское право, напротив, защищает конкретную вариацию, но не блокирует саму идею или алгоритм – конкуренты могут реализовать ее иным путем (на тему открытого кода можно почитать, например, книгу The Success of Open Source).
Моя любимая глава книги Фридмана – про деликтное право. В ней обсуждается доктрина с поэтичным названием «правило тонкого (хрустального) черепа». Право велит рассматривать потерпевшего таким, каков он есть, со всеми его индивидуальными особенностями, и взыскивать весь причиненный ему ущерб, даже если он выглядит атипично большим. Допустим, водитель, нарушив дистанцию, слегка задевает пешехода. У «среднего» человека синяк, но у потерпевшего с остеопорозом множественные переломы, он лишился трудоспособности, и ему предстоит дорогая операция. По правилу «тонкого черепа» водителю придется возместить весь фактический ущерб, даже если тяжесть последствий была для него непредсказуемой. Это очевидный для юриста выбор. Экономист же задается вопросом: на кого разумнее возложить риск – на причинителя или на уязвимого? Чьи издержки по предотвращению возможного вреда будут меньше: пешехода с остеопорозом, который знает о своей уязвимости, или водителей, которые не могут догадываться, что рядом с ними столь уязвимый человек? От этого выбора зависят стимулы, создаваемые правовой нормой и судебным решением. Проблему легче решить, если пешеход с «хрустальным черепом» будет ходить в шлеме, а не перекладывать на всех окружающих последствия неосторожного касания.
Фридман объясняет, как работает «инженерный» тест осторожности – формула Хенда: инвестиции в безопасность оправданны, если расходы ниже ожидаемого вреда, умноженного на вероятность аварии. Это позволяет понять, как разные правовые режимы создают стимулы. При небрежности (negligence) суд устанавливает минимальный стандарт предосторожности. Если причинитель вреда соблюдал этот стандарт, он освобождается от ответственности. Поэтому он ограничивает вложения в безопасность этой планкой, а оставшийся риск ложится на потенциальных жертв, побуждая их тоже вести себя осторожнее – например, не приближаться к опасному объекту. При строгой ответственности (strict liability), напротив, причинитель вреда возмещает его всегда, поэтому он учитывает весь возможный ущерб и настраивает не только меры предосторожности, но и интенсивность рискованной активности.
Другой прекрасный пример из книги – слишком жесткое наказание может только стимулировать преступника совершать более тяжкие преступления. Ведь чем меньше разница в санкциях между преступлениями (например, между кражей и грабежом), тем меньше у преступника стимулов избегать более опасных действий. Это показывает, что, ужесточая наказание, можно в итоге добиться только обратного эффекта.
Хотя Фридман обращается в первую очередь к юристам, пытаясь объяснить, что право – это не только инструмент достижения справедливости или защиты, для экономистов книга не менее интересна и полезна. Это короткий, живой ликбез по ключевым правовым институтам – с примерами, анекдотами (реальными и нет) и нужным градусом иронии, показывающий, насколько мощным стимулом может быть право при его правильном дизайне. И хотя пишет Фридман про американскую систему права, книга не становится из-за этого менее актуальной для русскоязычного читателя, так как проблемы у нас возникают те же.
Если главный герой первых двух книг – это скорее homo economicus, т. е. человек рациональный, то книга Боулза, как и следует из ее названия, показывает, почему стройные идеи правовых норм как стимулов могут не сработать. Короткий ответ – мы не алгоритмы из модели. «Когда люди торгуют, производят товары и услуги, сберегают и инвестируют, голосуют и выступают в поддержку той или иной политики, они пытаются не только получить что-то, но и стать кем-то – как в собственных глазах, так и в глазах окружающих. Иными словами, наши мотивы являются конститутивными, а не только материалистическими», – пишет Боулз.
Он показывает, как правовой стимул может причинить даже вред, если он вытесняет мораль, ведь неформальные правила могут быть эффективнее формальных. В книге рассказывается, как в детсадах Хайфы ввели штрафы за опоздание родителей – и опозданий стало больше. Штраф «перевел» ситуацию из сферы нормы («некрасиво задерживать воспитателей») в сферу рынка («услуга стоит X»), причем отмена штрафа не помогла – опозданий оставалось много, так как моральный сигнал уже искажен. Это прекрасно иллюстрирует простую мысль: люди ценят доверие и склонны «отплачивать добром за добро» (именно по такому принципу будут играть в «дилемму заключенного») и, напротив, если можно откупиться за нарушение моральной нормы, почему бы этого не сделать.
Поэтому там, где право и политика создают атмосферу недоверия и вводят сплошной контроль, гражданская добродетель вытесняется, и для поддержания порядка приходится все сильнее «закручивать» карательный механизм. Прекрасной иллюстрацией является притча о страже, следящем за бочкой вина, за которым выстроилась еще цепочка стражников, следящих за ним и друг за другом. Примером из реальной российской практики можно назвать систему госзакупок, контроль в которой постоянно ужесточался, увеличивая издержки и тем самым снижая экономическую эффективность госзаказа.
Важная мысль книги: за пределами учебников по экономике люди стараются не иметь дела с homo economicus. Работодатели предпочитают нанимать людей, привыкших к трудовой этике, банки – одалживать тем, кто будет вести дела, как обещано, а не гнаться за более выгодными, но рискованными проектами. Иными словами, «одного договора мало, а рукопожатие играет роль»: доверие, репутация и внутренняя мотивация – такие же (а возможно, более значимые) элементы институционального дизайна, как и цены со штрафами. В итоге мы подходим к мысли, что эффективные нормы – это не только правильные «цены» на поведение, но и бережная работа с мотивацией и взаимностью, чтобы стимулы усиливали гражданственность, а не размывали ее.
